No que diz respeito aos direitos e às garantias fundamentais...
A validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas que estejam situadas em região de fronteira, independe de manifestação do Conselho de Defesa Nacional.
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No julgamento do MS 25.483 o STF entendeu que:
"Cabe à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao presidente da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira. Não há que se falar em supressão das garantias do contraditório e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o art. 9º do Decreto 1.775/1996 (MS 24.045, rel. min. Joaquim Barbosa). Na ausência de ordem judicial a impedir a realização ou execução de atos, a administração pública segue no seu dinâmico existir, baseada nas determinações constitucionais e legais. O procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol não é mais do que o proceder conforme a natureza jurídica da administração pública, timbrada pelo autoimpulso e pela autoexecutoriedade".
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Dos Índios
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
"Cabe à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao presidente da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira. Não há que se falar em supressão das garantias do contraditório e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o art. 9º do Decreto 1.775/1996." (MS 24.045, rel. Min. Joaquim Barbosa).
CF/88
CAPÍTULO VIII
Dos Índios
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
-> Legislação infraconstitucional: Lei 6.001/73 (Estatuto do índio).
-> Artigos constitucionais conexos: 13, caput; 20; 22, XIV; 49, XVI.
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
ADENDO
Índios
- -STF Info 1.110 - 2023: o reconhecimento do direito às terras tradicionalmente ocupadas (TTO) pelos indígenas não se sujeita (INDEPENDE) ao marco temporal da promulgação da CF (5/10/1988) nem à presença de conflito físico ou existentes a partir de 1988. Assim, consagra-se a inaplicabilidade da teoria do fato indígena e pela prevalência da teoria do indigenato.
- (Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no § 6º do art. 231 da CF/88;)
- (TEORIA DO INDIGENATO: O direito dos povos indígenas sobre as TTO é anterior à criação do Estado brasileiro - é congênita e, por conseguinte, originária - cabendo a este apenas demarcar - ato declaratório - os limites territoriais - a posse dos indígenas sobre as terras configura um direito próprio dos povos originários e cuja tradicionalidade da ocupação deve ser considerada conforme os parâmetros previstos no texto CF/1988, art. 231, §§ 1º e 2º ⇒ conceituam TTO)) (caos jurídico ao País e muitos conflitos em áreas já pacificadas, por provocar a revisão de reservas já demarcadas.)
*
-TEORIA DO FATO INDÍGENA / MARCO TEMPORAL: tese jurídica segundo a qual os povos indígenas têm direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou já disputavam na data de promulgação da CF/88 ⇒ efeito backlash e Lei nº 14.701/23. (Se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena; era o posicionamento da STF pela Súmula 650) (argumentos favoráveis: evitar grave insegurança jurídica ⇒ “expansão ilimitada” para áreas “já incorporadas ao mercado imobiliário” no País. / CF/88 deu prazo de 5 anos para que a União efetuasse a demarcação ⇒ demonstra a intenção de estabelecer um marco temporal)
- Efeito prático: se é TTO ⇒ cabe demarcação da terra, que é bem da União (os não índios que forem retirados das terras demarcadas não têm direito à indenização, salvo benfeitorias em ocupação de boa-fé).
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