Comentário da questão

Análise do tema e legislação aplicável:

A questão aborda a incidência do ITBI (Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis) sobre a alienação fiduciária de imóvel. A legislação fundamental é a Constituição Federal de 1988, Art. 156, §2º, II, que limita o alcance do ITBI e exclui incidência sobre a constituição de direitos reais de garantia. Para a alienação fiduciária, importa ainda a Lei nº 9.514/1997, art. 22, que define sua natureza como direito real de garantia.

Jurisprudência relevante:

O STF (RE 611.639) assentou: O ITBI não incide sobre a constituição de garantia real, como a alienação fiduciária, pois não há transferência de propriedade plena.

Exemplo prático:

Imagine João financiando imóvel por alienação fiduciária. O banco registra o imóvel em seu nome como garantia até quitação. Não ocorre transferência de propriedade plena: João permanece detentor do direito de posse direta, e o banco detém apenas garantia. Logo, não incide ITBI nessa operação.

Justificativa da alternativa correta (B):

Correta! É inconstitucional incidir ITBI sobre alienação fiduciária. O texto constitucional exclui expressamente os direitos reais de garantia da hipótese de incidência. Isso está consagrado também na doutrina, como Ricardo Alexandre e Hugo de Brito Machado esclarecem: alienação fiduciária não transfere propriedade plena, apenas institui garantia.

Análise das alternativas incorretas:

A) Incorreta. Embora haja registro em nome do credor, a transferência é apenas do direito de garantia, não da propriedade plena. A lei e a jurisprudência vedam o ITBI nesses casos.

C) Incorreta. A alienação fiduciária não é gratuita, mas o equívoco está em ignorar que ela é um direito real de garantia: o problema não é ser gratuita/onerosa, mas sim o tipo de direito transferido.

D) Incorreta. Trata-se de um vício conceitual: a alienação fiduciária não é cessão de direito real de aquisição e não enseja ITBI, pois não há transmissão inter vivos de propriedade plena.

Dica para concursos: Fique atento a pegadinhas que misturam direitos reais de garantia (não incidem ITBI) com transmissão de propriedade plena (quando há incidência do imposto).

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Art. 156, CF/88:

“Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…)

Parece-me que falar de forma genérica que não cabe sobre a alienação fiduciária é incorreto, pois cabe em um contrato que envolva esse pacto acessório de alienação fiduciária. Só não vai incidir sobre o direito real em si:

REsp 1837704 / DF

[...]

2. A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, respectivamente, nos arts. 156 e 35, estabelecem que o fato gerador do ITBI é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil, bem como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia e as respectivas cessões de direitos.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - NATUREZA JURÍDICA E FUNCIONAMENTO

3. Nos casos de compra e venda de bem imóvel com pacto de alienação fiduciária, a compra e venda é o negócio jurídico principal e a alienação fiduciária, o pacto acessório voltado à garantia de pagamento do crédito fornecido ao devedor para viabilizar a alienação.

4. Na transferência de imóvel pela compra e pela venda feitas com alienação fiduciária, há incidência do ITBI em razão da compra e venda, mas não há incidência do ITBI sobre o direito real de garantia oriundo do pacto acessório de alienação fiduciária, porquanto legalmente excetuado como hipótese de incidência (art.

156, II, CF; art. 35, II, CTN). [...]

INEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO

11. Admitir a não incidência do ITBI na consolidação da propriedade permite que a transmissão da plena propriedade do devedor fiduciante para o credor fiduciário se dê sem qualquer pagamento de imposto, pois anteriormente o ITBI fora pago pelo devedor fiduciante.

12. Não há bitributação. Há dois fatos geradores distintos: o primeiro é a transferência de imóvel pela compra e venda feita entre o devedor fiduciante e o credor fiduciário, sendo o imposto pago pelo referido devedor; o segundo, é a transmissão e consolidação da propriedade plena ao credor fiduciário, quando há o inadimplemento do devedor, devendo o tributo ser recolhido pelo credor fiduciário.