Após o devido procedimento licitatório, a União delegou det...
Em razão de contingências da aludida concessionária, seus dirigentes estão analisando a viabilidade de implementar a mencionada cláusula e realizar a subconcessão ou, eventualmente, transferir o controle acionário da sociedade Fazcerto.
Diante desta situação hipotética, à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que
GABARITO: D
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 2946, decidiu que não é necessária a realização de licitação prévia para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 27 da Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987/1995).
Gabarito: letra D.
ADI 2946 - STF
É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (Lei 8.987/1995, art. 27).
= Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
Ademais:
§ 1 Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
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Analisando as demais assertivas:
a) conforme visto, há possibilidade de transferência;
b) no caso de subconcessão é necessário nova licitação;
c) explicado acima;
e) depende de autorização do poder concedente.
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dúvidas ou correções, avisem-me.
GABARITO: D.
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O art. 27 da Lei nº 8.987/95 permite que se transfira a concessão ou o controle societário da concessionária para uma outra pessoa, desde que o poder público concorde e sejam respeitados os requisitos legais.
"Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. O STF decidiu que esse dispositivo é constitucional."
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O parágrafo único do art. 27 prevê que, mesmo com essa transferência, a base objetiva do contrato continuará intacta. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. O que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial. Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado, ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. STF. Plenário. ADI 2946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).
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Em resumo:
Constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços público, mediante anuência do poder concedente.
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PLUS SOBRE A SUBCONCESSÃO:
Pode haver a subconcessão do serviço público, desde que haja previsão no contrato, haja autorização do poder concedente e seja precedida de licitação na modalidade concorrência (vide art. 26):
" Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão."
Alternativa correta: D
Fundamentação legal: art.27 da lei n° 8.897/95.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1 Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor
Exige nova licitação?
Transferência de controle acionário → NÃO, desde que haja a anuência do poder concedente
Subconcessão → SIM
Complementando:
O ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado. Diversamente da transferência da concessão ou do controle acionário, que não dá início a uma relação jurídico-contratual nova e mantém intacta a base objetiva do contrato, a subconcessão instaura uma relação jurídico-contratual inteiramente nova e distinta da anterior entre o poder concedente e a subconcessionária. (ADI 2946)
a transferência de controle acionário pode ser feita sem a realização de nova licitação, mediante anuência do poder concedente, desde que a pretendente atenda às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade fiscal e jurídica necessárias à assunção do serviço e se comprometa a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
A - Existe possibilidade de transferência do controle acionário da sociedade, situação que é bem diversa da transferência da própria concessão/permissão, porque os sócios (pessoas físicas ou jurídicas) não se confundem com a sociedade (pessoas jurídicas). Para quem preza pelo caráter personalíssimo dos contratos administrativos, como faz a doutrina nacional majoritária, observe que o serviço continuará sendo prestado pela mesma concessionária. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, acaba por igualar as duas hipóteses, como se verá adiante.
B - As regras que permitem a subconcessão são diferentes daquelas que permitem a transferência de controle acionário. A Lei n. 8.987 de 1995 exige, para a subconcessão, autorização do poder concedente e licitação na modalidade concorrência. Diferentemente, para a transferência do controle societário (acionário) há apenas a necessidade de anuência prévia do poder concedente, sem a abertura de qualquer processo licitatório.
C - Se há, na subconcessão, exigência de licitação, esse fato enseja a conclusão de que é o próprio poder concedente quem efetivamente outorga a subconcessão e não a concessionária. Não se trata de parceria empresarial, a concessionária apenas solicita ao poder concedente que promova a subconcessão, nos termos e limites do contrato de concessão. OBS.: importante dizer que a concessionária, obviamente, não escolhe quem vai receber a subconcessão.
D - Alternativa correta. Art. 27 da Lei n. 8.987 de 1995.
E - A subconcessão, para ser passível de autorização futura pelo poder concedente, precisa estar prevista no contrato de concessão.
COMPLEMENTO IMPORTANTE DA ALTERNATIVA A:
O Supremo Tribunal Federal (ADI 2.946/DF), com base na doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO, considerou constitucional o art. 27 da Lei n. 8.987 de 1995.
A transferência da concessão prevista no dispositivo acima mencionado não exige licitação prévia, o que é criticado pela doutrina (a transferência do controle acionário sem licitação, por outro lado, encontra respaldo na doutrina).
A decisão se concentra na proposta mais vantajosa para a Administração e na superação da concepção de que os contratos administrativos ostentam natureza intuitu personae (caráter personalíssimo).
Também é citada no decisum a "dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas", justificando a transferência da concessão sem processo licitatório. Por fim, diz ser a exigência de licitação condição da contratação inicial (originária, primária) e não da transferência da concessão ou do controle societário da concessionária.
ADI de relatoria do Min. Dias Toffoli. Placar 8x3.
"É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (Lei 8.987/1995, art. 27)
Nessas hipóteses, a base objetiva do contrato continua intacta. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. O que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial.
Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado, ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. No tocante ao particular contratado, basta que seja pessoa idônea, ou seja, que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que também é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos.
Ademais, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às adversidades da execução contratual com a finalidade de permitir a continuidade da prestação dos serviços públicos e, sobretudo, a sua prestação satisfatória ou adequada. A retomada dos serviços pela Administração pode se mostrar demasiadamente onerosa para o poder público concedente e uma nova licitação, além de implicar custos altíssimos, demanda tempo para seu necessário planejamento e, ao final, pode resultar em tarifas mais caras para os usuários.
Por fim, ressalta-se que as normas constitucionais que estipulam a obrigatoriedade de licitação na outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (CF/1988, arts. 37, XXI, e 175, caput) (2). Cabe, portanto, ao legislador ordinário ampla liberdade quanto à sua conformação à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização (3). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta."
Com base nesta compreensão, vejamos as opções lançadas:
a) Errado:
Ao contrário do que defendido neste item pela Banca, foi expressamente admitida e considerada constitucional, pelo STF, a transferência do controle acionário das concessionárias de serviços públicos, desde que mediante prévia anuência do poder concedente.
Refira-se que, no bojo de tal julgado, o caráter personalíssimo do contrato foi relativizado, nos seguintes termos:
"A concepção de que os contratos administrativos ostentam caráter personalíssimo ou natureza intuitu personae 'reflete uma transposição mecânica do direito administrativo francês anterior ou, quando menos, traduz um regime jurídico não mais existente' (JUSTEN FILHO, Marçal. Considerações acerca da modificação subjetiva dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública. FCGP. Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 4, n. 41, maio/2005)."
Do exposto, incorreta esta opção.
b) Errado:
A realização de nova licitação é exigível em se tratando de subconcessão, mas o mesmo não pode ser tido tratando-se de transferência do controle acionário. A propósito deste distinção, eis o seguinte trecho da ementa do julgado acima indicado:
" O ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado. Diversamente da transferência da concessão ou do controle acionário, que não dá início a uma relação jurídico-contratual nova e mantém intacta a base objetiva do contrato, a subconcessão instaura uma relação jurídico-contratual inteiramente nova e distinta da anterior entre o poder concedente e a subconcessionária."
c) Errado:
Como pontuado anteriormente, a subconcessão demanda, sim, realização de nova licitação, a teor do art. 26, §1º, da Lei 8.987/95, que abaixo transcrevo:
"Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência."
d) Certo:
Eis aqui o item correto da questão, na medida em que exibe, sem reparos, o entendimento firmado pelo STF acerca do tema, tal como desejado pelo enunciado da questão, para além de estar em conformidade com os ditames da lei de regência, notadamente o art. 27, caput e §1º, I e II, da Lei 8.987/95:
" Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor."
e) Errado:
Por fim, equivocada esta última opção, visto que a autorização do poder concedente para a subconcessão é, sim, exigida, na forma do art. 26, caput, da Lei 8.987/95, acima já transcrito.
Gabarito do professor: D
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