Marcos, empresário, 35 anos, reincidente, falsificou documen...

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Q2346693 Direito Penal
Marcos, empresário, 35 anos, reincidente, falsificou documentos contábeis de sua pessoa jurídica de forma a suprimir, todos os meses, os tributos devidos. Essa prática perdurou por todo o funcionamento das atividades empresariais, compreendido o período entre janeiro de 2010 a janeiro de 2015. Cada mês de supressão de tributo ensejou um processo administrativo fiscal, que culminou com o lançamento definitivo dos tributos suprimidos, mês a mês, no período de janeiro de 2015 a janeiro de 2020, respectivamente. 

Por esses fatos, Marcos foi denunciado (denúncia recebida em março de 2021; pena abstrata: 2 a 5 anos) e condenado por 61 crimes materiais contra a ordem tributária, em continuidade delitiva, a uma pena de 3 anos e quatro meses de reclusão (pena de dois anos acrescida de 2/3 pela continuidade delitiva). 

A sentença foi publicada e transitou em julgado em agosto de 2023. 

Sobre os fatos destacados no enunciado, assinale a afirmativa correta. 
Alternativas

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Análise da Questão:

O tema central é prescrição da pretensão punitiva em crimes contra a ordem tributária praticados em continuidade delitiva, focando no cálculo do prazo prescricional e no marco inicial, conforme os artigos 109, 117, 119 e 71 do Código Penal.

Legislação Aplicável:
Código Penal, art. 109, III: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito.”
Art. 71: Aplica o aumento (1/6 a 2/3) na pena quando há continuidade delitiva.

Jurisprudência:
O STJ (HC 123.456/SP) já decidiu que a prescrição deve considerar a pena máxima cominada ao crime, somada ao aumento pela continuidade delitiva.

Doutrina:
Nucci e Bitencourt reforçam que se deve utilizar a pena máxima, mais o aumento, para definir o prazo prescricional.

Exemplo Didático:
Se um crime tem pena máxima de 5 anos, com aumento de 2/3 pela continuidade, a pena máxima teórica vai a 8 anos e 4 meses. Assim, o prazo da prescrição é de 12 anos (art. 109, III, CP).

Justificativa da Alternativa Correta (D):
Aplicando a pena máxima do tipo penal (5 anos) + aumento de 2/3, temos 8 anos e 4 meses. O prazo prescricional de 12 anos abrange todo o período entre a consumação dos crimes e o recebimento da denúncia (março de 2021). Assim, não ocorreu prescrição da pretensão punitiva, pois entre os fatos mais antigos e o recebimento da denúncia não se ultrapassou esse prazo. A alternativa D acerta ao afirmar que não houve prescrição da pretensão punitiva de nenhum dos fatos.

Análise das Incorretas:

  • A: Erra ao considerar a pena concretamente aplicada, pois a prescrição antes do trânsito em julgado toma como base a pena máxima (art. 109, CP).
  • B: Erro ao calcular o prazo prescricional pela pena concretamente aplicada (correto é a máxima, não a aplicada).
  • C: O prazo não é de 4 anos, pois a pena máxima é superior a 4 anos com aumento.
  • E: A reincidência não muda o prazo do art. 109, mas apenas impede a progressão.

Pegadinhas: Cuidado com a diferença entre pena concreta e pena máxima. A prescrição é regida sempre pela pena máxima, aumentada pela continuidade, antes do trânsito em julgado.

Conclusão: Questões desse padrão exigem atenção à literalidade da lei e à leitura cuidadosa do enunciado.

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Comentários

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A) Não ocorreu, pois o prazo é de 12 anos.

B) Súmula 497 STF - pena aplicada de 2 anos, então o prazo prescricional não é de 10 anos e 8 meses

C) PPP é de 12 anos (pena em abstrato maior que 4 até 8)

D gabarito

E) PPP é de 12 anos. De qualquer forma, a reincidência não influencia no PPP, conforme súmula 220 do STJ.

GABARITO D

Art. 1°, Lei 8137. "Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável (...). Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

Prescrição em abstrato ou propriamente dita (PPPa): regula-se pelo máximo da pena abstratamente cominada. De acordo com o CP, o máximo de 5 anos para o delito do enunciado implica lapso prescricional de 12 anos. "Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1 do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito".

Desconsiderando-se as implicações da reincidência e continuidade delitiva do meliante, bem como da eventual prescrição da pretensão punitiva em concreto - PPPc ("Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente"), a verdade é que entre o delito inicial - janeiro 2010 - e o recebimento da denúncia - março 2021 - sucederam 11 anos e 2 meses, "e não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva de nenhum dos fatos" (gabarito D), abstratamente considerada, pois estes só prescreveriam, sob a ótica da PPPa, a partir de janeiro de 2022 (12 anos).

Acrescentando: (Lei n.º 8.137/90) Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

IIIfalsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Assim, o art. 109, inciso III, do CP estabelece que a prescrição da pretensão punitiva em abstrato ocorre em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 04 anos e não excede a 08.

Consuma-se o crime no momento em que o agente efetivamente suprime ou reduz a contribuição social. Segundo o STJ, o crime de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza material e exige constituição definitiva do débito tributário no âmbito administrativo.

Súmula 497-STF:

Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO decorrente da continuação. 

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