A respeito do pre-questionamento nos recursos especial e ext...

Vamos analisar o tema central da questão, que é o prequestionamento nos recursos especial e extraordinário, um aspecto essencial em recursos dirigidos aos tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF).

O prequestionamento refere-se à necessidade de que a questão jurídica a ser debatida nos recursos especial ou extraordinário tenha sido previamente discutida e decidida nas instâncias inferiores. Caso contrário, os tribunais superiores não poderão analisá-la. Isso se deve à sua função de uniformizar a interpretação do direito federal e constitucional, respectivamente, e não de reapreciar fatos e provas.

Vamos analisar cada alternativa:

A - Não é exigível se o acórdão recorrido tiver julgado recurso de agravo de instrumento, mas apenas em caso de apelação. Esta alternativa está errada porque o prequestionamento é necessário em qualquer recurso que demande apreciação pelos tribunais superiores, independentemente de ser agravo de instrumento ou apelação.

B - Considera-se presente quanto ao ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram interpostos embargos de declaração. Incorreta, pois, se há omissão, deve-se opor embargos de declaração para que a questão seja devidamente prequestionada. A ausência de embargos inviabiliza o prequestionamento.

C - Pode ser ficto quando se tratar de recurso especial, o que não se admite na hipótese de recurso extraordinário. Errada, pois o prequestionamento ficto se aplica tanto ao recurso especial quanto ao extraordinário, desde que haja embargos de declaração para suprir a omissão do tribunal inferior.

D - Decorre da necessidade de apreciação da matéria fática, limitada assim a cognição nas instâncias excepcionais. Esta afirmação está equivocada, pois o prequestionamento não diz respeito à matéria fática, mas sim à questão jurídica que deve ser apreciada nas instâncias superiores.

E - Considera-se ausente no recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Esta é a alternativa correta. Mesmo quando embargos de declaração são opostos e a questão não é apreciada, considera-se que não houve prequestionamento. Assim, é necessário que a questão jurídica seja explicitamente analisada para que possa ser objeto de recurso especial.

Para entender melhor o conceito, imagine que em um julgamento, a parte interpõe recurso especial argumentando que uma questão de direito processual não foi corretamente apreciada. Se o tribunal não discutiu essa questão em sua decisão e não houve embargos de declaração para suprir a omissão, o recurso não poderá ser conhecido por falta de prequestionamento.

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CORRETA: LETRA E.  GABARITO: SÚMULA 211 DO STJ. Vide explicação:

A finalidade precípua do prequestionamento é a de que os Tribunais superiores possam manifestar-se sobre a matéria posta e apreciada no Tribunal a quo. Apesar de não estar previsto no texto constitucional atual, o prequestionamento é requisito para a interposição do recurso especial, requisito este que decorre da própria natureza do recurso, de suas finalidades e limites.

Convenhamos que essa posição também pode ser um absurdo.

Imagine-se: O tribunal, APESAR DE DEVIDAMENTE PROVOCADO pelo recorrente simplesmente não fala nada! Eu não posso recorrer?

Bom dia.
Aqui no Rio em caso semelhante, o tribunal simplesmente recorreu em caso de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, ancorando a decisão em subsídios técnicos da perícia, não atentando para a totalidade da matéria, seus elementos fáticos, sobrepujando o elemento material discutido, amparando-se cegamente na medicina resposta pelo nobre perito. Ocorre que após anos de validação de benefício auxílio doença, sendo a mesma degenerativa e nisso comprovada por médicos especializados, não sendo as mesmas passíveis de cura. Não poderiam, os nobres magistrdos obstar o benefício de repente, sobre a hipótese de cura, que é um elemento subjetivo. Houve embargo de declaração sobre tal obscuridade e agora prequestionamento sobre questões suscitadas que transparecem infelizmente, a falta de embasamento e clareza da decisão. Um breve resumo sobre o quanto me assusto com algumas atitudes dos magistrados que não estão lidando com papeis processuais, mas com futuros dos seres humanos, sejam eles mercidos ou imerecidos.

Luiz Henrique,

Essa questão trata do prequestionamento ficto. Essa modalidade de prequestionamento se dá quando o Tribunal de Justiça é omisso no Acordão, e a parte interessada interpõe embargos de declaração para ver sanada tal omissão. Entretanto, ainda assim, o Tribunal permanece omisso e não trata sobre a matéria.
Nesse momento, há o prequestionamento ficto.
O STF e o STJ possuem entendimento diverso quanto a esta matéria.
Para o STF, é possível a interposição de recurso excepcional com base no prequestionamento ficto. Ou seja, caso a parte interponha embargos de declaração, mesmo que o Tribunal não analise a matéria omissa, está o recorrente apto a interpo Recurso Extraordinário.
Para o STJ, entretanto, o prequestionamento ficto não é admitido. Mesmo que se interponha embargos de declaração, não se pode interpor Recurso Especial caso o Tribunal não tenha, expressamente, analisado a matéria omissa, em razão de não estar a matéria devidamente prequestionada.
Neste caso, deve a parte interpor um recurso especial, obrigando o Tribunal a quo a analisar a matéria. Somenete após, caso indeferido o pleito, poderá a parte interpor recurso especial para a finalidade última.
Trata-se de tema bastante controverso na doutrina, tendo posições nas quais se questiona o motivo pelo qual o STF ainda não chamou a matéria para si, editando súmula vinculante permitindo o prequestionamento ficto.

Complementando...

Para o STJ, se há a oposição de embargos de declaração e o tribunal continua omisso, não há prequestionamento, pois o STJ EXIGE que o tribunal a quo" enfrente a questão. Vide a sumula 211 do STJ
 
Súmula 211 do STJ
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
 
Neste sentido há uma pergunta muito importante: O que se faz neste caso então? Eu embarguei e o tribunal se calou...o que eu faço? Resposta: o STJ diz que você pode, diante desta reiterada omissão, entrar com recurso especial por violação ao artigo que cuida dos embargos de declaração (art. 535 do CPC). 

É um absurdo, mas é a posição do STJ...