Comentário de Gabarito – Tributação da Economia Digital (ICMS e ISS)

1. Tema e Legislação: A questão aborda a tributação de operações digitais, especialmente serviços e bens digitais como softwares, armazenamento de dados e streaming. O tema envolve a competência tributária dos Estados (ICMS, art. 155, II, CF/88) e dos Municípios (ISS, art. 156, III, CF/88, LC 116/2003).

2. Tema central e conhecimentos necessários: O candidato deve saber diferenciar bens digitais e serviços digitais, interpretando as definições de bens mercantis electrónicamente transmitidos e serviços previstos na LC 116/2003.

3. Fundamentação Legal e Jurisprudencial: O STF consolidou entendimento (ADI 1945, ADI 5659) de que softwares padronizados (de prateleira) e personalizados devem ser tributados pelo ISS, não pelo ICMS. O streaming, por exemplo, não enseja circulação de mercadoria, mas prestação de serviço de disponibilização de conteúdo.

4. Análise das Alternativas – Justificando a Correta (A: II e IV, apenas): II – CORRETA. Serviços de processamento, hospedagem ou armazenamento de dados estão expressos na LC 116/2003 (item 1.03 da lista de serviços) como objeto de incidência exclusiva do ISS.

IV – CORRETA. A elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, é serviço tributado pelo ISS (item 1.04 da LC 116/2003), independentemente do tipo de máquina ou plataforma.

5. Alternativas Incorretas – Análise Crítica:
I – ERRADA. Atualmente o STF entende que independentemente de ser software de prateleira ou personalizado, incide ISS (ADI 1945/STF). ICMS não se aplica.
III – ERRADA. O streaming de conteúdo (áudio, vídeo, etc.) é considerado serviço, portanto incide ISS, e não ICMS, pois não há circulação de mercadoria.

Outras alternativas incluem assertivas indevidas.

6. Exemplo Prático: Se uma empresa oferece hospedagem de sites (serviço digital), ela recolherá ISS ao município, não ICMS. Se desenvolve um software personalizado, também incidirá ISS, e não ICMS.

Dica para a prova: Fique atento a expressões como “exclusivamente”, “quando”, “sempre” e compare com o entendimento atual do STF! Mudanças recentes do STF são exploradas como pegadinhas!

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I. FALSO (STF: licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, seja softwares de prateleira ou customizado, incide ISS)

II. CERTO

III. FALSO (Streaming - ISS // Tv à cabo - ICMS)

IV. CERTO

A alternativa **correta** é:

**A) II e IV, apenas.**

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### Vamos analisar cada uma das afirmativas com base na doutrina, na jurisprudência e nas normas aplicáveis:

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### **I.** *"A tributação do licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação será feita pelo ICMS quando se tratar de softwares de prateleira e pelo ISS quando se tratar de softwares customizados."*

**Incorreta.**

Essa era a **tese anterior**, mas foi **superada** pela decisão do **Supremo Tribunal Federal (STF)** no julgamento da **ADI 1945 e ADI 5659 (2021)**. O STF firmou que **todo licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja padronizado (“de prateleira”) ou personalizado, está sujeito à incidência de ISS**, e não de ICMS.

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### **II.** *"O processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos e congêneres serão tributados exclusivamente pelo ISS."*

✅ **Correta.**

Essas atividades estão expressamente **listadas como serviços tributáveis pelo ISS** na **Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003**, item **1.03**. São serviços de natureza típica de tecnologia da informação.

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### **III.** *"A tributação da disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, os chamados streaming, será feita exclusivamente pelo ICMS."*

**Incorreta.**

A tributação sobre streaming **não é exclusivamente do ICMS**. Há muita **discussão doutrinária e jurisprudencial**, mas atualmente, **parte significativa desses serviços é considerada como prestação de serviços de comunicação ou conteúdo sob demanda**, podendo ser **alcançados pelo ISS**, especialmente no modelo **on demand** (como Netflix, Spotify). O **STF ainda não pacificou essa matéria**, mas **não é correto afirmar que a tributação é exclusivamente pelo ICMS**.

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### **IV.** *"A elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres, serão tributados exclusivamente pelo ISS."*

✅ **Correta.**

A **elaboração de software** está na **Lista de Serviços da LC 116/2003**, item **1.04**, sendo considerada **serviço intelectual** sujeito ao **ISS**, **independentemente da plataforma** para a qual o software é desenvolvido. Isso inclui desde computadores até dispositivos móveis como celulares e tablets.

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### Portanto, correta apenas:

✅ **II e IV.**