No que diz respeito ao entendimento sumulado do TST sobre o...
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Gabarito comentado
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Comentário do Gabarito:
Análise do tema: A questão pede a alternativa incorreta segundo o entendimento consolidado do TST sobre os servidores públicos, especialmente quanto aos requisitos de ingresso, estabilidade, gratificações e salário-mínimo, todos à luz da Constituição Federal (CF/1988), da CLT e do entendimento sumulado.
Fundamentação legal e sumulada:
- CF/1988, art. 37, II e §2º: exige concurso público para ingresso.
- CF/1988, art. 41: trata da estabilidade para nomeados em cargo efetivo.
- Súmula 363/TST: impede contratação sem concurso.
- Súmula 390/TST: estabilidade para celetista da administração direta, autárquica e fundacional.
- Súmula 331/TST: sobre gratificação por cessão.
- Súmula 91/TST: salário-mínimo se confronta isoladamente com o salário-base.
Exemplo prático: Se um servidor é contratado sem concurso após 1988, seu contrato é nulo e não gerará estabilidade. Se cedido, quem paga sua gratificação é a cessionária (enquanto houver cessão).
Justificativa da alternativa INCORRETA (E):
“A verificação do respeito ao direito ao salário-mínimo se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal.”
Errada. Segundo a Súmula 91/TST, o salário-mínimo deve ser comparado ao salário-base, sem considerar vantagens pessoais ou acréscimos. No entanto, a jurisprudência permite o cômputo de algumas verbas salariais habituais, desde que não tenham natureza indenizatória. O erro está em afirmar que apenas o salário-base deve ser considerado, pois há situações jurídicas em que outras parcelas podem integrar esse confronto. Assim, o tema é mais complexo e exige análise do conjunto das verbas de natureza salarial.
Análise das alternativas corretas:
- A) Correta. Contratação sem concurso é nula (CF/88, art. 37, II e §2º; Súmula 363/TST).
- B) Correta. Celetistas da administração direta, autárquica ou fundacional têm direito à estabilidade (CF/88, art. 41; Súmula 390/TST).
- C) Correta. Estabilidade não se estende a empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista (Súmula 390, II/TST).
- D) Correta. Gratificação natalina é devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido (Súmula 331, IV/TST; Lei 4.090/62).
Pontos de atenção (pegadinha): A formulação da alternativa E induz o aluno a uma leitura apressada, pois a literalidade da Súmula 91/TST exige atenção ao conceito de salário-base versus salário-mínimo, e algumas decisões permitem relativização, conforme analisado na doutrina de Sergio Pinto Martins (“Direito do Trabalho”).
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OJ SDI I 272, TST - A verificação do respeito ao direito ao salário-mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.
Esta, inclusive, está prevista na redação do inciso II do artigo 37 da CF, referida expressamnte na assertiva "A":
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Se a questão afirmasse que se tratavam se servidores público EFETIVOS, ok, mas não fez esta ressalva.
A Lei 8112 também esclarece a característica de ser servidor o ocupante de cargo em comissão.
Art. 9o A nomeação far-se-á:
I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;
II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Súmula 363 TST - Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Letras B e C são corretas
Súmula 390 TST - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
Apenas complementando: O fundamento lega da letra D é a literalidade da súmula 50 do TST:
SUM N° 50 DO TST --> GRATIFICAÇÃO NATALINA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificação natalina, instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida pela empresa cessionária ao servidor público cedido enquanto durar a cessão.
Apesar de ser válida a sua observação, há um lance sutil na questão que torna a sua fundamentação inaplicável para esta assertiva.
A questão fala de contratação, que neste caso é utilizado um contrato para celebrar o pacto de labor (emprego) entre o terceiro e o Estado.
No caso do cargo em comissão, conforme mencionado por você mesmo, não haveria contrato, e sim uma nomeação, uma vez que esta relação é regida por um estatuto (regime jurídico), que neste caso, não seria necessário a aprovação em concurso público, uma vez que é livre a nomeação/exoneração nesse tipo de cargo!
A questão, dessa forma, encontra-se perfeita, sem possibilidade da mesma ser anulada pela Banca!
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