Assinale a opção incorreta, com relação ao processo cautelar.

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Ano: 2006 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: OAB Prova: CESPE - 2006 - OAB - Exame de Ordem - 1 - Primeira Fase |
Q299565 Direito Processual Civil - CPC 1973
Assinale a opção incorreta, com relação ao processo cautelar.
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Comentário sobre a questão – Processo Cautelar (CPC/73):

1. Interpretação e tema:
A questão aborda o processo cautelar no CPC/1973, especialmente quanto à eficácia da medida cautelar, direito à cautela e repercussão sobre o direito material. As normas centrais são os arts. 806 e 808 do CPC/73.

2. Legislação aplicável:
Código de Processo Civil/73:

Art. 806: “Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.”
Art. 808: “Cessa a eficácia da medida cautelar: I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806.”

Jurisprudência:
Segundo o STJ (REsp 176.301-RS, REsp 258.427-SP), não ajuizada a principal em 30 dias, cessa só a eficácia cautelar, sem afetar o direito material.

3. Tema central:
A questão exige saber que a perda da eficácia da cautelar não compromete o direito material, apenas impede a manutenção da tutela cautelar já concedida (decadência do direito à cautela), tema comum em provas da OAB.

4. Exemplo prático:
Um autor obtém arresto cautelar e não propõe a ação principal em 30 dias. Perde o arresto, mas pode ajuizar a ação principal (cobrança), desde que o direito não tenha prescrito.

5. Justificativa da alternativa A (incorreta):
Erro: Confunde decadência da cautela (medida acessória/provisória) com decadência do direito material (pretensão final). Como ensina Nelson Nery Jr.: “A decadência atinge somente o direito à cautela, permanecendo íntegro eventual direito material”. Ou seja, cessa apenas a eficácia da cautelar, não o próprio direito.

6. Análise das demais alternativas:
B) Correta. Princípio da fungibilidade permite ao juiz conceder medida diversa da pedida, em prol da efetividade cautelar.
C) Correta. O juiz pode exigir caução (real ou fidejussória) para evitar abuso e garantir ressarcimento, conforme art. 804, CPC/73.
D) Correta. O processo cautelar apura apenas o periculum in mora e fumus boni iuris, sendo autônomo da instrução da principal.

Pegadinha: A banca explorou a confusão entre “decadência do direito à cautela” e “direito material”. Leia com atenção para não confundir instrumentalidade com extinção do direito em si!

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Comentários

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Art. 806 c/c 808 não ajuizada a ação no período de 30 dias cessa a eficácia da medida, a qual sob novo fundamento poderá ser novamente discutida.
Lembrando que a decisão em processo cautelar faz, em regra, coisa julgada formal...
a) Nas palavras de Elpídio donizetti: "O que se decide na ação cautelar é apenas se há probabilidade do direito afirmado pelo autor e se esse direito, em face da demora do processo principal, corre risco de sofrer dano de difícil reparação. Como já afirmamos, tais requisitos são comprovados de maneira superficial e provisória. Definir se a parte tem realmente o direito material invocado na ação principal demanda uma cognição plena, exauriente, por parte do juiz. 

Ou seja, A - incorreta, pelo gabarito do QC.

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