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Direito Administrativo - Atos Administrativos - Requisitos ou Elementos dos Atos Administrativos

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REQUISITOS OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Embora inexista absoluto consenso na doutrina a respeito de quais seriam, de fato, os elementos ou requisitos que compõem os atos administrativos, sem dúvida, para fins de concursos públicos, deve-se ter em mente a posição amplamente majoritária, abaixo exposta, inclusive porque dispõe de expressa base legal (art. 2º da Lei 4.717/65 - Lei da Ação Popular).

À luz dessa corrente majoritária, são 5 (cinco) os elementos ou requisitos dos atos administrativos, quais sejam: a) competência ou sujeito; b) finalidade; c) forma; d) motivo; e) objeto.

a) Competência (ou Sujeito)

Sob o ângulo do sujeito, seria este o agente público a quem a lei atribui competência para a prática de um dado ato administrativo.

Já sob o enfoque da competência, em si, esta poderia ser definida como a possibilidade ou o dever legal de agir, atribuído a um dado agente público, para fins de atender à finalidade prevista na lei.

Dito de outro modo, seria o conjunto de poderes legalmente atribuídos a um agente público, por meio dos quais deve-se satisfazer a interesses públicos.

Como somente a lei pode atribuir competências, trata-se de elemento sempre vinculado dos atos administrativos. Significa dizer: jamais pode haver discricionariedade em relação ao elemento competência.

Vícios de competência: i) excesso de poder, ii) usurpação de função e iii) função de fato.

i) Excesso de poder = órgão ou agente público que, a princípio, seriam competentes, extrapolam os limites de suas atribuições, legalmente estabelecidas. O agente age fora dos limites de suas atribuições legais.

Ex: autoridade que seria competente para aplicar a pena de suspensão a um servidor público, aplica a de demissão, para a qual era incompetente.

Possibilidade de convalidação?

Regra geral, sim.

Exceções: incompetência em razão da matéria[1] e competência exclusiva[2].

ii) Usurpação de Função = O agente nunca foi investido em cargo, emprego ou função. Não possui sequer vínculo jurídico-funcional com a Administração. Conduta constitui crime (art. 328 do CP).

Consequência: ato é inexistente.

Para fins de responsabilização civil, não são imputáveis à Administração Pública.

Não se aplica a teoria da aparência.

iii) Função de fato = agente foi investido em cargo, emprego ou função. Porém, há alguma ilegalidade no procedimento de investidura.

Ex: não preenche os requisitos do cargo (idade mínima, grau de escolaridade, etc).

Consequência: ato é válido (ou, ao menos, seus efeitos são validados em relação a terceiros de boa-fé)

Para fins de responsabilização civil, são imputáveis à Administração Pública.

Aplica-se a teoria da aparência (fundamentos: boa-fé dos administrados, princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, presunção de legitimidade dos atos administrativos).

b) Finalidade

Corresponde ao objetivo perseguido com a prática do ato.

É um dos aspectos em que se subdivide o princípio da impessoalidade, estudado no início de nossa primeira aula, e que está exposto na Apostila I.

A finalidade pode ser subdividida em duas vertentes:

Finalidade geral ou mediata = sempre equivale à satisfação do interesse público. Todo ato administrativo deve atender a um interesse público. É inconcebível imaginar que um ato administrativo seja praticado com vistas a satisfazer interesses estritamente privados.

Finalidade específica ou imediata = é aquela explicitamente imposta na lei. A própria leitura do preceito legal em que se fundamento o ato evidencia o que se objetiva com a prática do ato.

Ex: concessão de licença a servidor para tratamento de saúde (art. 19, I, DL 220/75). Note-se que a lei deixa claro qual a finalidade dessa licença, vale dizer: permitir que o servidor recupere-se e volte a trabalhar. Não há outra possibilidade.

Vício de Finalidade: desvio de finalidade (ou desvio de poder) = o agente público até age dentro de suas competências, mas pratica o ato visando a um fim diverso daquele previsto em lei.

Ex 1: servidor que comete uma indisciplina e que é removido ex officio como forma de punição; note-se: o servidor em questão realmente praticou uma infração administrativa, de modo que deveria, de fato, ser punido. A autoridade que removeu era a competente para adotar tal providência. No entanto, o ato utilizado – remoção – não se presta a essa finalidade (punir), e sim tem por objetivo proporcionar uma melhor reorganização dos recursos humanos dentro da Administração Pública. Assim sendo, mesmo que, eventualmente, o órgão para o qual o servidor tenha sido removido esteja apresentando uma carência em seus quadros funcionais, o ato terá sido praticado em desvio de finalidade/poder. Será um ato nulo.

Ex 2: desapropriação realizada para beneficiar ou prejudicar o proprietário do bem, a depender do valor da indenização. No exemplo anterior, o ato até atendeu ao interesse público, embora não tenha observado a finalidade prevista em lei (e mesmo assim seria nulo). Neste segundo exemplo, sequer houve atendimento do interesse público. A intenção é deliberada em perseguir ou favorecer o proprietário do bem a ser desapropriado. A violação ao princípio da impessoalidade é ostensiva. Logo, também há aqui, com ainda maior razão, desvio de finalidade/poder.

O desvio de finalidade jamais admite convalidação. Atos que incidam nesse vício serão nulos, insuscetíveis de convalidação.

c) Forma

Existem duas possíveis acepções para o elemento forma.

Uma primeira, mais restrita, nos termos da qual a forma consiste na maneira pela qual o ato é exteriorizado. Seria o revestimento externo do ato.

A segunda, mais ampla, abarca também todas as formalidades que integram o processo de formação do ato, incluindo sua própria publicação em meio oficial.

Em regra, os atos administrativos devem adotar a forma escrita.

Exceções: atos verbais (ordens de superior hierárquico a seus subordinados) e gestos, apitos, sinais luminosos e placas utilizados na ordenação do trânsito.

É elemento vinculado ou discricionário?

Atualmente, o tema é controvertido.

Há duas posições:

1ª) Doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) – sempre elemento vinculado. Não admite discricionariedade;

2ª) Doutrina mais moderna – pode ser elemento discricionário, desde que a lei não exija forma determinada.

Hoje em dia, esta deve ser a posição a ser adotada em concursos públicos, porque conta com expresso amparo legal, seja na área federal (art. 22 da Lei 9.784/99[3]), seja na esfera aqui do Estado do RJ (art. 19 da Lei 5.427/09[4]).

Vício de forma:

Em regra, é passível de convalidação, salvo se a forma prevista em lei constituir elemento essencial à validade do ato.

Exemplo 1: Ato de punição de servidor deve ser precedido de processo administrativo disciplinar (PAD) ou, no mínimo, de sindicância, assegurado o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade. A realização de prévio PAD é da essência do ato de punir, de modo que, se não for observado, o ato é nulo, por vício de forma.

Exemplo 2: Ato expedido mediante resolução, quando o correto, por força de lei, seria por meio de portaria. Neste segundo exemplo, a forma é um mero revestimento externo. Um mero nomen iuris atribuído ao ato. Não há qualquer modificação de seu conteúdo.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em hipóteses como esta, ocorre simples irregularidade, a qual, no entanto, em nada prejudica direitos e garantias dos administrados. A previsão legal, nestes casos, tem em mira tão somente padronizar procedimentos, em âmbito interno, vale dizer, dentro da própria Administração Pública. Assim, acaso sejam descumpridos tais comandos, haveria, em tese, repercussão apenas no plano interno, isto é, mediante sanção disciplinar aplicável ao servidor que inobservou o preceito de lei[5], mas em nada repercutiria na validade do ato, em si.

d) Motivo

São as razões de fato e de direito que impõem ou ao menos autorizam a prática do ato administrativo. É a causa imediata do ato.

Exemplo 1: aposentadoria compulsória de um servidor público, nos termos da Constituição da República.

Razão de fato: servidor atingir 70 anos de idade;

Razão de direito: art. 40, § 1º, II, CF/88.

Exemplo 2: Desapropriação por utilidade pública.

Razão de fato: conveniência e oportunidade da transferência do bem para o domínio público, como forma de viabilizar a construção de uma escola, de uma creche, de um hospital público, de um parque, etc;

Razão de direito: art. 5º, DL 3.365/41.

O motivo pode se apresentar como elemento vinculado ou discricionário do ato, se a lei assim estabelecer.

Exemplo 1: concessão de licença paternidade. Motivo é vinculado = nascimento de filho de servidor.

Exemplo 2: lei hipotética que proíba comportamentos públicos ofensivos à “moralidade”. O ato que pretender aplicar essa norma terá por motivo um dado comportamento tido por “imoral”. Todavia, como a moralidade constitui um conceito jurídico indeterminado, a avaliação do caso concreto, em ordem a aferir se é aplicável ou não tal norma, constitui juízo de discricionariedade da autoridade competente. Nesse exemplo, o motivo será, portanto, discricionário.

Vício de motivo:

Deriva de duas situações.

1ª) Motivo inexistente – a razão de fato alegada pela Administração para praticar o ato sequer ocorreu no plano fático. Nesse caso, o ato é nulo, de pleno direito, sem possibilidade de convalidação.

Ex: demissão de servidor público por inassiduidade habitual (art. 19, inciso VI, DL 220/75). Verifica-se, posteriormente, que o servidor não havia faltado ao trabalho uma vez sequer ao longo de doze meses.

2ª) Motivo inidôneo, ilegítimo ou inadequado – a razão de fato alegada pela Administração Pública, embora verdadeira, não se revela apta a legitimar a prática do ato. O ato também é nulo, de pleno direito, sem possibilidade de convalidação.

Ex: demissão de servidor público estadual, aqui do RJ, por violação a um dos deveres referidos no art. 39 do DL 220/75. O fato pode até ter ocorrido, ou seja, o servidor realmente violou um dos deveres ali listados, porém, tal descumprimento não é causa legal de demissão, e sim de mera repreensão (art. 49 do DL 220/75).

e) Objeto

Equivale ao conteúdo material do ato. Corresponde ao efeito jurídico imediato que o ato produz. É a alteração que o ato acarreta na ordem jurídica.

Exemplo 1: ato de suspensão disciplinar de um servidor = objeto é própria suspensão.

Exemplo 2: ato de autorização de uso de bem público = objeto é a própria autorização.

Exemplo 3: ato de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária = objeto é a própria desapropriação.

Pode se apresentar como elemento vinculado ou discricionário, se a lei assim estabelecer.

Vício de objeto:

Além dos casos previstos na legislação civil (objeto impossível e objeto vedado em lei), a doutrina administrativista aponta duas outras hipóteses:

1ª) Objeto não previsto em lei.

Ex: servidor estadual aqui do RJ suspenso por período superior a 180 dias (art. 50, § 1º, DL 220/75).

2ª) Objeto diverso daquele que a lei estabelece para a situação fática de que se estiver tratando.

Ex: deferimento de autorização de uso de bem público, para um caso em que a lei prevê que a entrega do bem, necessariamente, se dê mediante permissão de uso de bem público.

MOTIVAÇÃO

Não é um sexto elemento dos atos administrativos! Mas, dada a importância de que se reveste, merece um estudo individualizado.

Motivação é a exposição, por escrito, das razões de fato e de direito (motivo) que deram ensejo à prática do ato.

Que fique claro: motivação e motivo não se confundem.

Este último, como acima visto, corresponde a um acontecimento verificado no plano fático que, por se amoldar a uma dada norma jurídica que impõe ou ao menos autoriza a atuação da Administração Pública, gera a prática de um dado ato administrativo. Motivação, por sua vez, equivale à demonstração fundamentada, por escrito, das mencionadas razões fáticas e de Direito que conduziram à realização do ato.

Importante: a motivação integra o elemento forma dos atos administrativos. Com efeito, sempre que a motivação for obrigatória (e geralmente o será), caso deixe de ser apresentada, o ato será passível de anulação, por vício de forma (e não de motivo!)

A motivação deve anteceder ou, no mínimo, ser concomitante à edição do ato.

Regra geral: necessidade de motivação (art. 2º, caput e parágrafo único, VII c/c art. 50, ambos da Lei federal 9.784/99 e art. 2º, caput, §1º, VI c/c 48, da Lei estadual do RJ 5.427/09).

O rol destes dispositivos deve ser visto como exaustivo?

Há duas posições doutrinárias:

1ª) Minoritária (José dos Santos Carvalho Filho): trata-se de rol exaustivo; são numerus clausus.

2ª) Majoritária (Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro): trata-se de rol exemplificativo. Confiram-se, a propósito, as palavras da Prof. Di Pietro, ao comentar o art. 50 da Lei 9.784/99:

“(...)tem-se que considerar a enumeração contida no dispositivo como o mínimo a ser necessariamente observado, o que não exclui a mesma exigência em outras hipóteses em que a motivação é fundamental para fins de controle da legalidade dos atos administrativos.”

Exceções à necessidade de motivação? Exemplo doutrinário: nomeação e exoneração de ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança. As leis, em geral, afirmar que tais cargos são de “livre” nomeação e exoneração, aí residindo, portanto, a expressa base legal para se dispensar a motivação.

Fundamentos (para o dever, como regra, de motivação dos atos administrativos):

- princípio da publicidade (art. 37, caput, CF/88) = dever de transparência na administração pública; afinal, fundamentar nada mais é do que dar publicidade às razões que ensejaram a prática do ato.

- princípio da indisponibilidade do interesse público;

- cidadania como fundamento da República (art. 1º, inciso II, CF/88) = no sentido de que a motivação permite que se exerça um controle popular dos atos da Administração Pública. Somente melhor conhecendo as razões que conduziram à prática do ato é que se pode realizar tal controle de forma eficiente.

DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

Conforme anteriormente exposto, os atos vinculados são aqueles em que a lei, taxativamente, de forma fechada, estabelece a única opção administrativa possível, sem qualquer margem de liberdade para o agente público.

Ou seja, uma vez constatada a hipótese fática prevista na norma legal, inexiste espaço para avaliações subjetivas, para juízos de conveniência e oportunidade. O agente público competente está obrigado, está vinculado a praticar o ato, tal qual previsto em lei.

Os exemplos foram oferecidos, mas não custa rememorá-los: concessão de licença-maternidade a uma servidora pública; aplicação da pena de demissão ao servidor público federal, por abandono de cargo (art. 52, inciso V, DL 220/75); concessão de licenças em geral, desde que cumpridos todos os requisitos legais (salvo algumas exceções, como a licença para tratar de assuntos particulares).

Já por atos discricionários, devemos entender aqueles nos quais a lei previamente estabelece um espaço de atuação ao agente público, nos limites do qual será legítima a escolha da alternativa que, diante das circunstâncias do caso concreto, melhor atenda ao interesse público, melhor cumpra a finalidade prevista na lei, à luz de critérios de conveniência e oportunidade.

Constituem exemplos: remoção ex officio de um servidor público por necessidade de serviço (para melhor distribuição dos recursos humanos no âmbito de um dado órgão público); concessão de autorização para uso de bem público; concessão de licença para trato de assuntos particulares em favor de um servidor público; desapropriação de terreno, por utilidade pública, para construção de uma creche; escolha, dentre as hipóteses estabelecidas em lei, da sanção aplicável em vista de uma dada infração administrativa, etc.

A propósito do estudo dos atos discricionários, convém abordar o conceito de mérito administrativo. Este corresponde, justamente, a esse espaço de atuação, a essa certa margem de liberdade, previamente delimitada em lei, no âmbito da qual o agente público competente poderá, à luz de critérios de conveniência e oportunidade, avaliar a situação concreta e, assim, definir, dentre as opções legitimamente apresentadas, aquela que melhor atenda ao interesse público.

Quando existe discricionariedade?

Importante! Posição doutrinária mais moderna:

Existe discricionariedade tanto quando a lei expressamente confere certa liberdade de atuação ao agente público, valendo-se de expressões como “poderá a Administração”, “a critério da Administração”, e análogas, ou ainda quando a lei se vale dos chamados conceitos jurídicos indeterminados, também chamados de conceitos de valor, em relação aos quais, diante do caso concreto, caberá ao agente público avaliar se a hipótese se amolda, ou não, ao conteúdo da norma legal.

Ex: demissão de servidor público por “incontinência pública escandalosa” (art. 52, inciso II, DL 220/75). Ora, o que vem a ser, efetivamente, uma conduta escandalosa? Somente o caso concreto permitirá que se faça essa avaliação, segundo juízo discricionário da autoridade competente para aplicar a penalidade em questão.

Limites:

A discricionariedade deve ser exercida nos termos da lei.

Daí se pode afirmar que um primeiro limite, claro, é a própria lei. Só haverá discricionariedade dentro das balizas expressamente delimitadas pelo legislador. Se o agente público competente extrapolar esses limites, o ato deixará de ser discricionário e passará a ser arbitrário. Escapa-se do campo da discricionariedade e adentra-se no terreno da arbitrariedade (abuso de poder).

Exemplo: o Estatuto dos Servidores Públicos Civis  do RJ – DL 220/75, em seu art. 50, § 1º, prevê que a pena de suspensão não poderá exceder de 180 dias. Existe, portanto, discricionariedade no que se refere ao período a ser estabelecido diante do caso concreto (30, 45, 60, 90 dias, etc). Mas, se a suspensão for aplicada pelo prazo de 190 dias, é claro que o ato será nulo, visto que terá extrapolado os limites legais.

Podemos apontar, ainda, como mecanismos aptos a estabelecer limitações à discricionariedade administrativa, os princípios da razoabilidade/proporcionalidade, a teoria dos motivos determinantes e a teoria do desvio de poder/finalidade.


[1] Ex: ato que seria de competência do Secretário de Fazenda do Estado do RJ, é praticado pelo Secretário de Urbanismo. A incompetência, aqui, é em razão da matéria. Logo, não há possibilidade de convalidação.

[2] São aquelas em que a lei deixa claro que somente uma autoridade pública é a competente para a prática do ato. As competências exclusivas não admitem sequer delegação e avocação.

[3] Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

[4] A redação do art. 19 da Lei 5.427/09 é rigorosamente idêntica à acima transcrita, mas, inclui um § 5º, de seguinte teor: “A Administração Pública poderá disciplinar, mediante decreto, a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos técnicos exigidos na legislação específica, em especial os de autenticidade, integridade e validade jurídica.”

[5] No exemplo, em tese, a utilização da resolução, ao invés da portaria configuraria a violação do dever previsto no art. 39, VII, do DL 220/75 (“observância das normas legais e regulamentares”).


Rafael Pereira, Juiz Federal - TRF da 2ª Região.
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